پرسش

موضوع: ضبط ضمانت‌نامه پیش پرداخت توسط کارفرما با سلام؛

احتراماً، به استحضار می‌رساند، به موجب اختلاف فی مابین این شرکت و کارفرما در مواردی چون ضبط ضمانت‌نامه پیش پرداخت که توسط کارفرما صورت گرفته است وفق ماده 53 شرایط عمومی پیمان (حل اختلاف) به داوری شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه رجوع شده است. لازم به توضیح است ضمانت‌نامه پیش پرداخت این شرکت قبل رسیدگی به صورت وضعیت قطعی، قبل از تسویه حساب نهایی و قبل از ابلاغ خاتمه پیمان (ماده 48 شرایط عمومی پیمان) توسط کارفرما ضبط گردیده و شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه به عنوان داور مرض الطرفین در اقدامی محیرالعقول با بیان اینکه کار تعطیل و ادامه عملیات اجرایی منتفی بوده و با تأسی به آیین‌‍نامه تضمین معاملات دولتی ضبط ضمانت‌نامه پیش پرداخت این شرکت را موجه و خالی از اشکال دانسته است. لازم به ذکر است خاتمه پیمان (ماده 48ش.ع.پ) بعد از ضبط ضمانت‌نامه به این شرکت ابلاغ و کارفرما صراحتا عدم قصور پیمانکار را اعلام نموده است. بنا به مراتب معنون اعلام نظر در خصوص موارد مطروحه در ذیل تحت استدعاست؛

آیا ضبط ضمانت‌نامه پیش پرداخت این شرکت وجاهت قانونی داشته یا خیر
آیا رأی شورای عالی فنی واجد استغنای حقوقی و استعداد تأیید منطبق با ضوابط و مقررات قانونی است یا خیر
در صورتی که پاسخ سوال 2 منفی است نحوه احراز تقصیر و تخلف شوای عالی فنی از چه طریق امکان پذیر خواهد بود.

ضمنا به‌منظور ابطال رأی داوری از طریق مراجع قانونی اقدام گردیده متاسفانه رأی داور باطل نشده است و البته رأی مذکور به دلیل مبهم بودن قابلیت اجرایی نداشته و در اجرائیات دادگاه پرونده بلااقدام بایگانی شده است.

پیشاپیش از بذل توجه شما کمال تشکر و امتنان را دارد.

پاسخ

با سلام و ادب؛

موضوع: نظر مشورتی، ضبط تضمین پیش‌پرداخت و آثار حقوقی آن

احتراماً عطف به نامۀ شمارۀ 22010 مورّخ 1400/10/22 و با ملاحظۀ محیط نظام فنی و اجرایی کشور و قرارداد مبتنی بر نشریه 4311 به استحضار می‌رساند:

ضبط تضمین پیش‌پرداخت پیمانکار، پیش از ابلاغ فسخ و یا خاتمه‌پیمان (موضوعِ «موادّ 46 و 47 و 48» شرایط عمومی پیمان) و مآلاً، پیش از ابلاغ صورتجلسات نهایی («ماده 51» شرایط عمومی پیمان)، نه تنها بلاوجه است، بلکه می‌تواند واجد وصف کیفری اخذ وجه برخلاف قانون و خیانت در امانت (موضوعِ «مادّتین600 و 674» کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی «مصوّب 1375») باشد. ضمناً رویداد موصوف، محمول بر «مادّۀ 451» قانون مدنی است.
اظهارنظر در خصوص رأی شورای عالی فنّی، متوقّف بر بررسی توأمان دادخواست و رأی داوری است. مع‌الوصف آیین‌نامۀ تضمین معاملات دولتی، متضمّن احکام ضبط تضامین پیمانکار نمی‌باشد.
معترض به رأی داوری، ضمن اینکه می‌تواند وفق «ماده 490» (ناظر به «ماده 489») قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، بطلان رأی داوری را، از دادگاه صالح درخواست نماید، حقّ طرح دعوی مسئولیت‌مدنی به طرفیت داور/هیأت داوری، مطابق «ماده 501» قانون مارالبیان و «مادّتین 1و2» قانون مسئولیت مدنی را، دارد.

«وَ آخِرُ دَعْوانا أَنِ الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعالَمِينَ»

دبیر کمیتۀ مشورتی حقوق احداث