تحلیل مبانی تعدیل قضایی در حقوق ایران و فقه امامیه

تعدیل قضایی

تعدیل قضایی عبارتست از اینکه قاضی به استناد حکم کلی در قانون یا با استنباط از قواعد فقهی یا فتاوای معتبر فقها، در صورتی که تعهدات بین دو طرف عقد در اثر حوادث پیش‌بینی ناپذیر نابرابر شده باشد، بتواند مفاد قرارداد منعقده بین متعاملین را بازبینی کند. برای توجیه تعدیل قضایی نظریاتی مطرح شده که مهم ترین آنها عبارتست از:

  • نظریه شرط ضمنی،
  • غبن حادث،
  • قاعده نفی عسر و حرج
  • و قاعده میسور.

 از بررسی نظریات مطروحه می توان نتیجه گرفت که قاعده نفی عسر و حرج و قاعده میسور توان بهتری برای توجیه تعدیل و تغییر مفاد قرارداد دارند.

کلید واژه ها: تعدیل تعدیل قضایی، غبن حادث، قاعده میسور، قاعده نفی عسر و حرج

تحلیل مبانی تعدیل قضایی در ایران

نویسنده: خدیجه مرادی1استادیار گروه الهیات دانشکده ادبیات و علوم انسانی دانشگاه رازی کرمانشاه- khmoradi110@yahoo.com

این مقاله کجا چاپ شده است؟

نشریه فقه و مبانی حقوق اسلامی

 

مقدمه

تعدیل مفاد قرارداد به اعتبار سبب و منشأ آن به

  1. تعدیل قراردادی،
  2. قانونی
  3. و قضایی

تقسیم می شود2(کاتوزیان، ۷۳ : ۳).

در تعدیل قراردادی

طرفین عقد صریحاً یا تلویحاً در قرارداد تعدیل را پیش‌بینی کرده یا پس از انعقاد قرارداد به تراضی آن را انجام می‌دهند،

در تعدیل قانونی

قانونگذار به طور مستقیم در متعادل کردن قرارداد مداخله می کند، به عنوان مثال می توان به ماده ۴ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶، ماده ۲۷۷ و ۶۵۲ قانون مدنی اشاره کرد.

در تعدیل قضایی

تعدیل قرارداد توسط قاضی است3(قاسم زاده، ۱۳۸۲: ۱۳۸) که باید با استناد به اراده قانونگذار از حکم کلی یا از خلال مواد قانونی و یا با استنباط از احکام فقهی معتبر به تغییر مفاد قرارداد و برابر کردن آن (در شرایطی که به علت حوادث پیش بینی ناپذیر، نابرابر و برای یکی از طرفین تحمل ناشدنی شده است) حکم کند.

آن دسته از نویسندگان حقوقی که به بررسی مسئله تعدیل قرارداد پرداخته اند، به چند قاعده یا نظریه در توجیه این امر استناد کرده اند که در نوشتار حاضر در گفتار اول: نظریه شرط ضمنی، گفتار دوم: غبن حادث، گفتار سوم: قاعده نفی عسر و حرج و در گفتار چهارم: قاعده میسور نقد و بررسی می‌شوند.

گفتار اول: نظریه شرط ضمنی

از آنجا که عرف روشن کنندۀ محدودۀ الزام متعاقدین است، ذکر تمامی خواسته های متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد ضرورری نیست.

بنابراین چنانچه با بروز حادثه ای غیر مترقبه، آنچه به طور متعارف جزو شرایط ضمنی یا بنایی بوده است، دگرگون شود و تعادل و توازن قراردادی را به هم بزند، آیا با استناد به شرط ضمنی، می‌توان التزام به عقد را مبتنی بر ثبات اوضاع و احوال زمان عقد دانست و با تغییر آن شرایط و اوضاع و احوال، پایه التزام بر قرارداد را سست و شانه از زیر بار آن خالی کرد؟ به بیان دیگر آیا می‌توان با در نظر گرفتن اینکه آنچه مدنظر متعاقدین بوده، با وضعیت عارض متفاوت است، التزام متعاملین را دچار خدشه کرد و قائل به تعدیل شد.

الف) استدلال راجع به نظریه شرط ضمنی

 طرفداران این نظریه بر این باورند که زمان انعقاد قرارداد، طرفین بیش از هر مسئله‌ای، سود خویش را در نظر می‌گیرند و همین مسئله موجب می‌شود تا در غالب موارد تعادلی نسبی بین تعهدات و حقوق متعاملین برقرار شود. اما در قراردادهای مستمر که انجام دادن و اجرای آنها به طول می‌انجامد، هرچند که احتمال تغییر قیمت با ارزش مورد معامله در طول اجرای قرارداد وجود دارد، این نوسان‌های محتمل موجب اختلال در عقد نمی‌شود، بلکه سود بردن از وضع موجود محرکی برای انعقاد بسیاری از این قراردادهای تجاری می‌شود.

اما گاهی این تغییرات به حدی می‌رسد که از حد تصور طرفین و پیش‌بینی‌های متعارف خارج می‌شود، به نحوی که اجرای قرارداد موجب عسرت و مشقت تحمل‌ناپذیر برای یکی از متعاملین خواهد شد،

بنابراین نمی‌توان نتایج قرارداد را بر احتمالات و پیش‌بینی‌های اولیه متعاقدین متکی کرد.

پس قائلان به این نظریه بر این باورند که همواره در این گونه قراردادها، شرطی ضمنی وجود دارد که بر اساس آن اجرای مفاد قرارداد مبتنی بر دوام وضعیت موجود در زمان عقد است،

لذا هرگاه تغییر اوضاع و احوال، اجرای قرارداد را مشقت بار کند، طرف متعسر به اجرای آن ملزم نیست.

به اعتقاد این دسته از حقوقدانان، چنین شرطی همواره در قراردادها مفروض بوده و طرفین با فرض وجود چنین شرطی، به انعقاد قرارداد اقدام می‌کنند و به طور تلویحی پذیرفته‌اند که اگر شرایط زمان عقد دچار تغییر اساسی شود، مفاد قرارداد نیز باید بر شرایط جدید منطبق شود.4(حکمت، ۱۳۸۴: ۳۷-۳۹: السنهوری، ۱۹۵۹، ج ۱: ۴۱۷)

مطابق این نظریه باید وجود چنین شرطی را در ادارۀ مشترک طرفین جست‌وجو کرد و چنانچه این امر میسر نشد، باید منشأ آن را عرف حاکم بر معاملات تلقی کرد که در این صورت باید چنین شرطی را از لوازم عقود مستمری دانست که اجرای آنها طولانی مدت است.5(بیگدلی، ۱۳۸۶: ۱۵۳)

برخی از نویسندگان معتقدند که در معاملات مستمر، توجه طرفین به طولانی بودن اجرای عقد و استمرار اوضاع و احوال موجود در زمان عقد، امری بدیهی است، لذا تعدیل یا فسخ قرارداد در شرایط پیش‌بینی ناپذیر را باید شرط ضمنی یا بنایی تلقی کرد و به استناد مواد مختلف قانون مدنی به صحت چنین شرطی حکم کرد.6(شفایی بررسی تطبیقی نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، ۷۹)

ب) نقد و بررسی نظریه شرط ضمنی

چنانکه در استدلال به نظریه بیان کردیم، طرفداران نظریه امکان تعدیل قرارداد در شرایط پیش‌بینی ناپذیر را بر شرط بنایی با ضمنی مبتنی کرده اند و همان طور که می دانیم شرط ضمنی هم در قانون و هم در فقه7(نجفی، بیتا، ج ۲۳: ۱۹۰؛ طباطبایی، حاشیه مکاسب، ۱۱۷ / ۲ ؛ انصاری، مکاسب، ۲۲۱) پذیرفته شده و شروط بنایی هرچند که در پذیرش آن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد8(برای دیدن اختلاف نظرها: رک : نجفی، محمد حسن: همان) در ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، صراحتأ صحت و الزام آور بودن آن تأیید شده است.

سؤال اساسی که در این زمینه به ذهن متبادر می شود این است که آیا مسئله مورد بحث از مصادیق شروط بنایی یا ضمنی است یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال باید اذعان کرد که شروط بنایی وابسته به مصداق‌های جزیی هستند و امکان قائل شدن به وجود چنین شرطی در گروهی از قراردادها، با مشکلات جدی روبه‌روست، پس بعید به نظر می‌رسد که بتوان تعدیل قرارداد در شرایط پیش بینی ناپذیر را به اراده متعاقدین منتسب کرد. در عین حال حتی برخی از حقوقدانان معتقدند فرض چنین شروطی امکان پذیر نیست، زیرا طرفین زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع اوضاع و احوال استثنایی (که شرایط اجرای قرارداد را به طور کلی دگرگون کند) را نمی‌دهند تا به استناد این احتمال بتوانند به چنین ضمانت اجرایی استناد کنند.9(به نقل از بیگدلی، ۱۳۸۶: ۱۵۵)

همچنین استناد به شرط ضمنی نیز توجیه کنندۀ تعدیل قرارداد نیست، زیرا اگر متعاقدین امکان تجدیدنظر در قرارداد را در شرایط پیش‌بینی نشده مدنظر داشتند، قطعاً نسبت به شروطی که تعادل اقتصادی موردنظر آنها را تأمین کند، اقدام می کردند، بنابراین سکوت متعاقدین در زمان انعقاد، نشانگر تصمیم آنها به الزام به مفاد قرارداد و اجتناب از هرگونه نقض اجرای قرارداد است.10(کاتوزیان، ۱۳۸۰، ج ۳: ۸۳)

از منظر برخی مخالفان نه تنها شرط ضمنی مبتنی بر تعدیل قرارداد در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده وجود ندارد، بلکه هدف متعاقدین از انعقاد قراردادهای مستمر، جلوگیری از تبعات وقوع چنین حوادثی است. به اعتقاد این افراد، متعاقدین علاوه بر اینکه به مصون ماندن از تبعات ناشی از تغییر اوضاع و احوال می‌اندیشند، به سود حاصل از چنین اوضاع و احوالی امید دارند و بر همین اساس به انعقاد قرارداد اقدام می‌کنند، بنابراین تعدیل قرارداد و بازنگری مفاد آن با این تحلیل، مخالف اراده متعاقدین و عرف است.11(شفایی، بررسی تطبیقی نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، ۹۶)

بنابراین پس از بررسی دلایل موافقان و مخالفان این نظریه، باید اذعان کرد که شرط ضمنی که احتمال وجود آن در چنین مصادیقی به سهولت تصورشدنی نیست، مستند تعدیل قرارداد واقع نمی‌شود.

گفتار دوم: غبن حادث

 این نظریه که اولین بار در حقوق فرانسه مطرح شد، به دلیل وجود اشکالاتی که بر آن وارد بود، پس از مدتی اعتبار اولیه خود را از دست داد (همان). پس برای توجیه تعدیل قضایی بر اساس نظریه فوق لازم است وسعت مفهوم نظریه غبن را بپذیریم. بنابراین برای واضح کردن این مسئله ابتدا استدلال طرفداران را بیان می کنیم و سپس آنها را نقد و بررسی خواهیم کرد.

الف) استدلال طرفداران نظریه غبن حادث

برخی از طرفداران تعدیل قرارداد در حقوق ایران سعی کرده اند این نهاد را بر پایه غبن توجیه کنند، مطابق این نظریه، غین و آثار ناشی از آن را نباید به زمان انعقاد قرارداد محدود کرد، بلکه همان طور که عدم تعادل فاحش در زمان انشا، خیار غبن را برای مغبون ثابت می‌کند، اگر تغییر اوضاع و احوال پیش بینی نشده در زمان اجرای قرارداد به نابرابری عرفی تعهدات طرفین منجر شود، بتوان به استناد آن به تعدیل قرارداد حکم کرد.12(بیگدلی، ۱۳۸۶: ۱۵۷) لذا با این تفسیر باید در هرجایی که تعادل اقتصادی عوضین بر هم بخورد، این قاعده کارآیی داشته باشد.13(کاتوزیان، ۱۳۸۰: ۱۰۰)

حال با توجه به صراحت قانون مدنی در محدود کردن غبن به زمان انعقاد عقد، این سؤال مطرح می شود که چگونه می‌توان در زمان اجرای عقد به غبن استناد کرد؟

پاسخ سوال فوق مبتنی بر مبنای خیار غبن است؛ اگر مبنای خیار غبن جلوگیری از ضرر ناشی از نابرابری اقتصادی ایجاد شده باشد، امکان توجیه تعدیل قرارداد بر اساس آن وجود خواهد داشت، اما اگر مبنای خیار غبن، اختلال در تراضی باشد، بر هم خوردن تعادل در زمان آینده توجیه کننده تعدیل قرارداد نیست، زیرا در جایی که در اثر بروز شرایط پیش بینی ناپذیر، تعادل اقتصادی عوضین بر هم می خورد، هیچ خللی بر تراضی طرفین وارد نمی آورد. برخی از حقوقدانان معتقدند مبنای اصلی خیار غبن جلوگیری از ضرر زیان دیده است.14(همان، ۱۰۱) البته شایان ذکر است که هرچند بیشتر فقها، مبنای خیار غبن را لاضرر می دانند، معتقدند معیار افزایش یا کاهش قیمت، زمان انعقاد قرارداد است، نه زمان اجرای آن و حتی بر این مسئله ادعای اجماع هم کرده‌اند.15(نجفی، بیتان ۴۲؛ قمی، بیتا: ۳۳۱؛ انصاری، ۱۳۷۵: ۲۳۶)

دکتر کاتوزیان در نقد استدلال به اجماع مقرر می‌دارد:

«درباره اجماع منقول از علامه حلی، می‌توان گفت، نه تنها از مفاد نوشته ها چنین برمی‌آید که بحث در این باره پایان نیافته است، احتمال دارد پایه اتفاق نظر در عهد علامه ارتباط دادن غبن به تراضی باشد، چنانکه خود او نیز چنین می‌اندیشیده است. وانگهی، آنچه فقیهان در نظر داشته اند با مسئله حادث کنونی تفاوت دارد. آنان می‌خواسته‌اند فزونی و کاستی بهای مبیع را در فاصله میان عقد و تسلیم در غبن بی اثر بدانند و این امر، به عنوان قاعده، منطقی و قابل قبول است. در حالی که مسئله ما به امری استثنایی و زاده تحول‌های شدید اقتصادی در سده اخیر مربوط می‌شود؛ پدیده های دور از انتظار و ناگهانی که باعث دگرگونی چهره عقد و ایجاد عسر و حرج می‌شود و تعادل قراردادی را چنان بر هم می‌زند که تناسب تعهد یک طرف با دیگری صوری می‌نماید. پس، شهرت در فقه با ادعای اجماع، اگر وجود داشته باشد، به دلیل اختلاف در موضوع نمی‌تواند مانع اجتهاد رویه قضایی و حرکت نظریه‌های حقوقی در این زمینه شود. 16(کاتوزیان، ۱۳۸۰: ۱۰۱)

پس قائلین به نظریه غبن حادث در تردید بین دو ضمانت اجرای غبن حادث، یعنی بازبینی قرارداد توسط دادرس یا ایجاد حق فسخ برای مغبون، راه حل دوم یعنی ایجاد حق فسخ را ترجیح می‌دهند، زیرا اولا پذیرش این ضمانت اجرا با ملاک قوانین ما سازگارتر است. هر چند که استناد به خیار غبن با غبن حادث تفاوت‌هایی دارد، مبنای هر دو جلوگیری از ورود ضرر ناروا به زیان دیده است؛ ثانیا به لحاظ عملی و از نظر قواعد حاکم بر قرارداد و همچنین حفظ آزادی اشخاص، دادن حق فسخ به متضرر بهتر است زیرا در این صورت هم مشکلات ناشی از تبدیل قرارداد توسط قاضی را به همراه ندارد و هم اینکه حکم جدیدی خارج از اراده متعاقدین را بر آنها بار نمی‌کند، چون در تعدیل بر فرض که دادرس به تعدیل حکم کند، آنچه را که به نظرش عادلانه می‌رسد، بر متعاملین تحمیل می‌کند.

ب) نقد و بررسی نظریه غبن حادث

همان گونه که ذکر کردیم استدلال طرفداران نظریه غبن حادث بر این مبتنی بود که مبنای غبن قاعده لاضرر باشد و حال آنکه امکان نظر در متون فقها نشانگر این مسئله است که در خصوص اینکه قاعده لاضرر مبنای غین باشد، در بین فقها اتفاق نظری وجود ندارد، بلکه فقهای فاخری همچون شیخ انصاری لاضرر را مؤید خیار غبن تلقی می کنند و حتی دلیل اصلی بر خیار غبن را اجماع می‌دانند.17(انصاری، مکاسب، ۲۳۰-۲۳۵)

علامه حلی علت خیار غبن را اختلال در تراضی متعاقدین بیان می‌کنند و معتقدند اصل در معاملات، تعادل نسبی بین عوضین است و طرفین با فرض وجود چنین تعادلی بر انشای عقد تراضی می‌کنند و چنانچه معلوم شود این تعادل وجود ندارد، رضایت طرفین نیز مخدوش خواهد بود. به همین دلیل است که اگر طرف غابن (متعهدله) اصرار بر انجام دادن تعهد داشته باشد، چون رضایت مغبون وجود ندارد، در واقع «اکل مال به باطل» است.18(علامه حلی، بی تا، ج ۱: ۵۵۲)

برخی دیگر از فقها مبنای غبن را شرط ضمنی می‌دانند یعنی بنای متعاقدین در قراردادهای معوض، وجود تناسب نسبی بین دو عوض است، بنابراین حتی اگر متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد واقعا چنین چیزی را مرقوم یا بیان نکنند، عرف آن را مفروض می‌داند.19(اصفهانی، ۱۴۱۸، ج ۱۴: ۲۳۶؛ خوئی، ۲۹۱۰۶)

نظریه شرط ضمنی در توجیه خیار غین علاوه بر فقها، توسط برخی از حقوقدانان نیز پذیرفته شده است20(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵، ج ۱: ۱۸۴؛ امیری قائم مقامی، بی تا، ج ۲: ۱۲۰؛ شایگان، بی تا، ج ۱: ۱۶۱) و عده ای از آنها معتقدند که دلالت التزامی ماده ۴۱۸ قانون مدنی با توجیه فوق سازگار است. 21(بیگدلی، ۱۳۸۶: ۱۷۰)

اشکال دیگری که می‌توان بر استدلال به نظریه غبن وارد کرد، این است که اکثر قریب به اتفاق فقها، عدم تعادل عوضین را در صورتی موجب خیار غبن می‌دانند که این عدم تناسب فاحش، در زمان انعقاد قرارداد باشد و بر این مسئله حتی ادعای اجماع هم کرده اند (علامه حلی، همان) و اگر این نابرابری در زمان انعقاد عقد نباشد، خیار غبنی نیز نخواهد بود، پس برای امکان فسخ قرارداد بدون نابرابری اولیه باید به دنبال مبنای دیگری بود.

بر فرض که بپذیریم نظریۀ غبن مینای تعدیل قرارداد باشد، این نظریه با هدف تعدیل قرارداد سازگار نیست، زیرا هدف اصلی از تعدیل قرارداد ایجاد راه حلی است که در تعهدات متعاقدین تعادل ایجاد کند تا هم عسرت و مشقت متعهد را برطرف و هم امکان اجرای قرارداد را نیز مهیا کند و حال آنکه اثر اولیه غبن، ایجاد حق فسخ برای مغبون است که با این وصف، یا عقد باید توسط متعهد اجرا و وی دچار سختی یا احیانا ورشکستگی شود یا با انتخاب فسخ توسط متعهد، متعهدله دچار ضرر شود.

گفتار سوم: قاعده نفی عسر و حرج

قاعدۀ نفی عسر و حرج یکی از قواعد مهم و اساسی حقوق اسلام است که علاوه بر جریان آن در بسیاری از ابواب فقه، در قوانین موضوعه نیز تجلی یافته است. برای استدلال به این قاعده و اینکه آیا توان توجیه تعدیل قرارداد را دارد، ابتدا باید پیرامون مفهوم قاعده و مستندات و قلمرو آن بحث و سپس استدلال طرفداران و مخالفان را  بررسی کنیم.

الف) مفهوم قاعدۀ عسر و حرج

عُسر

 عسر به ضم عین اسم مصدر و به معنای شدت و ضیق است22(فیروزآبادی، بی تا، ج ۲: ۱۲۶) این واژه متضاد «یسر»23(جوهری، ۱۴۰۴، ج ۲: ۷۴۴) و در معنای صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت، سختی شدید24(ابن منظور، ۱۴۰۵: ۸) و سخت شدن روزگار، تنگی، دشواری، تنگدستی25(سیاح، ۱۳۷۳، ج ۲: ۱۰۴۹)، فقر و تهیدستی26(معین، ج ۲: ۲۳۰۰؛ نفیسی، ۱۳۴۳: ۲۳۵۱) به کار می‌رود.

و

حَرَج

حرج به فتح «حاء» و «راءه اسم مصدر به معنای تنگی، ضیق27(طباطبایی، ج ۱۴: ۶۱۴؛ ابن اثیر، ج ۱: ۳۴۸؛ طریحی، ج ۲: ۲۸۸)، مشقت28(طریحی، همان؛ سانو: ۱۱۷۴ رفیق المعجم، ذیل کلمه)، سختی، دشواری زیاد (موسوی، ذیل کلمه)، تنگنا، حرام و گناه (جبران، ذیل کلمه) است.

با توجه به مفهوم لغوی کلمات عسر و حرج، باید گفت که مفهوم قاعده این است که هرگاه انجام تکلیفی برای مکلف با مشقت و سختی تحمل ناپذیر همراه شود، انجام دادن آن از عهده مکلف ساقط میشود.

ب) مبانی قاعده نفی عسر و حرج

مبانی فقهی در اثبات قاعده نفی عسر و حرج عبارتند: از

  • کتاب،
  • سنت،
  • اجماع
  • و عقل

که در حد لزوم پیرامون هریک از آنها بحث خواهد شد.

۱- کتاب

 ۱-۱ . آیه ۷۸ سوره حج

« وَ جاهِدُوا فِی الله حَق جهاده هو اجتباکم وما جعل عَلَیکُم فی الدّین مِن حَرَجٍ »

«جهاد کنید در راه خداوند آن طوری که شایسته جهاد در راه اوست و او شما را برگزیده و در دین برای شما حرجی قرار نداده است»

آیه شریفه فوق رساترین و محکم ترین آیه در بیان قاعدۀ عسر و حرج است29(مصطفوی، ۱۴۱۲: ۳۰۴؛ شفائی، قواعد فقه، ۱۳۲؛ شهید اول، القوائد و الفوائد، ۱۱۴ بجنوردی، قواعد فقه، ۱۰۷؛ آل کاشف العظاء، ۲۳؛ مکارم شیرازی، ۱۶۳۰۱) و از دیگر سو در اخبار و روایات بسیاری به آن استناد شده است30(حسینی مراغی، ۱۴۱۸: ۲۸۲). در برخی از این روایات از آیه مذکور به عنوان حکمت و مصلحت تشریع احکام و در بعضی دیگر به عنوان علت تشریع احکام یاد شده‌است. با وجود این تردیدی در دلالت این آیه بر مطلوب باقی نمی‌ماند و با عنایت به روایاتی که در آنها به آیه شریفه استناد شده است، شک در دلالت آیه بر قاعده عسر و حرج باقی نمی‌ماند.31(مکارم شیرازی، همان)

البته باید یادآوری کرد که آیه فوق مخصوص جهاد نیست و تنها بر حکم شرعی جهاد حاکمیت ندارد، بلکه واژه دین در این آیه در تمامی احکام و تکالیف شرعی ظهور دارد و خداوند متعال با حکم خود خواسته است احکام حرجی را از مؤمنان و بندگان خود بردارد.32(نوحی، ۱۳۸۴: ۷۴)

علاوه بر آیه مذکور آیه ۶ سوره مائده و آیات ۱۸۵ و ۲۸۶ سوره بقره نیز به عنوان مستند این قاعده ذکر شده است.33(همان: ۸۳ به بعد)

۲- سنت

روایت‌های متعددی از معصومانه (ع) نقل شده است که مبنای قاعده عسر و حرج قرار گرفته‌اند. برخی از روایات صریحأ به قاعده اشاره دارند و در این میان برخی ردشدنی و بعضی تأییدپذیرند. در این قسمت برخی از این روایات را ذکر می کنیم که به چگونگی دلالت قاعده و عمومیت آن اشاره دارند.

۱-۲- روایت عبدالاعلی موسی آل سام

«قُلتُ لأبِی عَبدِالله (ع) عَثَرتُ فَانُقَطَعَ ظُفُرِی فَجَعَلتُ عَلى إصبَعِی مَرَارَه فَکَیفَ أصنَعُ بِالوُضوء؟ قَال تُعرَف هذا وَ أشبَاهُهُ مِن کِتابِ الله قَالَ الله عَزَوجَل: «ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدینِ مِن حَرَجٍ امسَح عَلیهِ»34(طوسی، ج ۱: ۱۳۰؛ کلینی، ج ۱۱:۱).

از این پاسخ امام نکات زیر استنتاج می شود:

  1. نفی حرج قاعده ای کلی است و طبق رهنمود امام (ع) می‌توان از آن برای رفع احکامی استفاده کرد که برای مکلفان مضیقه‌ساز و مشقت آورند. زیرا نفی حرج در این روایت از قبیل علت حکم است نه حکمت حکم که قابل سریان به سایر موارد نباشد بنابراین هر جا حرجی بر شخصی وارد شد، قابل برداشت است (مکارم شیرازی، همان).
  2. از اینکه امام (ع) به جای نفی حرج ذیل آیه وضو- که تناسب بیشتری با سؤال دارد – به نفی حرج مذکور در آیه ۷۸ سوره حج استناد می‌کند، چنین بر می‌آید که لاحرج مذکور در آیه اخیر، از عمومیت و شمول بیشتری نسبت به آیه وضو برخوردار است.35(برای مشاهده روایات بیشتر رک: مجلسی، ج ۲: ۲۷۳ء الحر العاملی، باب ماء المطلق، ح ۱۴)

۳- اجماع

هرچند علمای اسلام بر عدم جواز جعل حکمی حرجی اجماع دارند، این اجماع پذیرفته نیست، زیرا دلیل مجمعین، آیات و روایاتی بوده است که ذکر شد. پس اجماع مدرکی فاقد اعتبار است.36(بجنوردی، بیتا: ۱۱۰؛ محقق داماد، قواعد فقه، ۸۹).

۴- عقل

 در اثبات قاعده نفی عسر و حرج – به عنوان دلیل عقلی – به طور کلی به دو دلیل تمسک شده است، یکی بنای عقلا و دیگری قاعده لطف.37(بجنوردی، بیتا: ۱۱۰؛ محقق داماد، قواعد فقه، ۸۹).

ج) قلمرو عسر و حرج

در این قسمت از بحث برای شناخت بهتر قاعده و کاربرد آن برای توجیه تعدیل قرارداد قلمرو و دامنه قاعده نفی عسر و حرج ابتدا نسبت به احکام اولیه و سپس پیرامون احکام وضعی و جنبه اثباتی این قاعده بررسی می‌کنیم.

ج-۱-  جنبه اثباتی قاعده نفی عسر و حرج

این مسئله که در بیشتر کتاب‌های قواعد فقهی با عنوان قلمرو قاعده نفی عسر و حرج نسبت به امور عدمی مطرح می‌شود، این است که وقتی از یک حکم عدمی یا به عبارت دیگر از عدم یک حکم، عسر و حرج بر یک شخص لازم آید، آیا قاعده این عدم را طرد  می‌کند و اثبات حکمی را خواهد کرد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت ابراز شده است:

ج-۱-۱-نظر اول

قاعده فقط شامل احکام وجودی است نه عدمی و احکام عدمی را شامل نمی شود38(نایینی، ۲: ۲۳۱)زیرا معنای دلیل لاحرج نفی حکم شرعی مستلزم حرج است، اما عدم یک حکم مثل عدم سلطنت مالک بر اموالش، حکم شرعی نیست تا با قاعده نفی حرج نفی شود. دلیل لاحرج ناظر به احکام مجعوله شریعت است و تقیید آن به صورت عدم حکم، حکم مجعولی نیست تا لاحرج شامل آن شود. به علاوه اگر قاعده، احکام عدمی را در برگیرد باید فقه جدیدی تأسیس کرد و بسیاری از مسائلی که در فقه جایز شمرده می شود ممنوع و بسیاری از اعمال ممنوع مجاز شود39(نجفی، همان) به عبارت دیگر گسترش قاعده لاحرج به امور عدمی، دارای چنان نتایج غیرعادی است که پذیرفتن این امر به معنای تغییر بسیاری از احکام الهی و در نتیجه ایجاد فقهی جدید است.

به نظر می‌رسد منشأ این نظریه آن است که رفع حکم، حکم تلقی نشده است تا صدق عنوان «جعل شرع» بر آن بشود، پس آیۀ نفی حرج شامل امور عدمی نیست در حالی که عسر و حرج از صفات فعل مکلفین است و نه از صفات احکام خداوند، بنابراین منافاتی در نفی جعل احکام حرجی و حرجی بودن افعال مکلفین وجود ندارد.40(مکارم شیرازی، قواعد فقه، ۸۵ به بعد)

ج-۱-۲- نظر دوم

قاعده هم شامل احکام عدمی و هم احکام وجودی است. زیرا خداوند چیزی را بدون حکم نگذاشته و برای هر چیز، حکمی جعل کرده‌است. در نهایت برخی احکام، وجودی و برخی عدمی هستند؛ همان طور که برخی وضعی و برخی تکلیفی است.41(خویی، مصباح الأصول، ۲/ ۵۶۰)   به عبارت دیگر مطابق این نظریه عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جعل حکم را دارد، در واقع جعل آن حکم است. بنابراین عدم حکم در این موارد خود حکمی مجعول است، به ویژه آن که شارع مقدس هیچ چیزی را بدون حکم باقی نگذاشته و برای همه چیز حکمی جعل کرده است که برخی وجودی و برخی دیگر عدمی است.42(محقق داماد، قواعد فقه، ۹۷)

طرفداران این نظریه معتقدند: هدف شارع از جعل این حکم امتنانی، برطرف کردن سختی و تنگناهای گریبانگیر بندگان است و در این زمینه تفاوتی وجود ندارد که مشقت و سختی موجود ناشی از حکم وجودی باشد یا عدمی. به علاوه اینان می گویند، دلایل ناظر به نفی حرج مانند: «ما جَعَل عَلَیکُم فِی الدین مِن حَرَجٍ» غالبأ مطلقند و دلیلی بر انحصار آنها به احکام وجودی مشاهده نمی شود، پس مقید کردن قاعده، دلیل عقلانی ندارد.43(بیگدلی، ۱۳۸۶: ۳۱۵)

علاوه بر این عرف تفاوتی بین «حکم» و «رفع حکم» از نظر نفی حرج در مقام امتنان خداوند نمی‌بیند و چنانکه برخی استدلال کرده اند بسیاری از امور عدمی قابل برگشت و تغییر به امور وجودی هستند44(محقق داماد، قواعد فقه، ۱۶۷) مثلا چنانچه فردی از سوی حاکم از اقامت در خانه غیر نمی شود و از طرفی ترک اقامت در خانه غیر مستلزم حرج وی باشد، ترک اقامت تعبیر شدنی به رفتن به منزل دیگری است.

به نظر می رسد نظریه دوم غنی‌تر است به ویژه با توجه به اینکه برخی از فقهای بزرگ در مسئله طلاق زنی که در اثر مفقود شدن زوج به عسرت و مشقت افتاده، به استناد قاعده نفی عسر و حرج، حکم به جواز طلاق زوجه توسط حاکم داده اند.45(طباطبایی یزدی، بی تا، ج ۲: ۶۷)

ج-۲- قلمرو قاعده نسبت به احکام وضعی

همان طور که در مبانی قاعده مشاهده کرده ایم، اکثر قریب به اتفاق آنها ناظر به احکام شرعی بودند و این امر موجب شده تا برخی از فقها این قاعده را مختص احکام تکلیفی بدانند. اما با امعان نظر در دلایل این قاعده باید اذعان کرد که این ادله به دو گروه تقسیم می‌شوند، گروهی که در جواب سؤالات خاص مطرح شده از سوی مکلفین بیان شده‌اند و گروه دیگر مستقلاً در مقام تبیین قاعده ارائه شده است، هر چند اکثر قریب به اتفاق روایات یا آیات گروه اول ناظر به احکام تکلیفی هستند، اما تقریبا گروه دوم به صورت مطلق بیان شده است. پس منحصر کردن قاعده به احکام تکلیفی عقلا با فلسفه وضع این قاعده توسط شارع منافات دارد، به ویژه با دقت نظر در آیاتی همچون «یُریدُ الله بِکُم الیُسرَ ولا یُریدُ بِکُم العُسرَ»46(بقره: ۸۵)  و «ما یُریدُ اللهُ لِیجعلَ عَلَیکُم مِن حَرَجٍ»47(مائده: ۹).

بر همین اساس بسیاری از فقها صراحتاً یا ضمناً بر شمول قاعده نسبت به احکام وضعی صحه گذاشته اند.48( نجفی، ۲۰۹: ۲۷ ؛ مکارم شیرازی، ۱۹۵ :۱ ؛ محقق داماد: ۱۱۰ بجنوردی، ۲۲۲)

برخی شواهد فقهی همچون امکان فسخ اجاره توسط اجیر در صورتی که کندن چاه بر اثر برخورد با لایه های سنگی یا سفت، با مشکل مواجه شود49(بحرانی، ۱۳۷۶، ۶۰۱: ۲۱ نجفی، همان) و نیز حکم به طلاق زوجه در صورتی که ادامه زندگی زناشویی سبب عسر و حرج وی باشد50(طباطبایی یزدی، همان) و نمونه های دیگری از این قبیل که در عبارات فقها وجود دارد.51(بحرانی، همان)

ج-۳- قاعدۀ لاحرج در قوانین ایران

قاعدۀ نفی عسر و حرج در برخی از قوانین ایران به صراحت مورد استناد قرار گرفته است که به اهم آنها اشاره می‌کنیم.

ج-۳-۱- در قوانین ایران مقررات متعددی دربارۀ اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است، وجود دارد. ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر می دارد: «… حاکم می تواند نظر به وضع مدیون مهلت عادله با قرار اقساط دهد». و در مادۀ ۶۵۳ قانون مزبور در باب قرض نیز چنین آمده است: «در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت با اقساطی قرار می‌دهد.» قانون اعسار (مجموعه قوانین سال ۱۳۱۳ روزنامۀ رسمی کشور، ۳۶) مصوب آذر ماه ۱۳۱۳، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال در حق اشخاص محکوم یا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطۀ عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود، قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده است با مراجعه به دادگاه و اثبات اعسار خود، موقتا تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف شود با ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط به وی داده شود، به موجب ماده ۳۷ قانون مذکور دادگاه و اداره ثبت در تعیین میزان و مدت وعده اقساطی که باید پرداخت شود، باید عایدات بدهکار و معیشت ضروری او را در نظر بگیرند. ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، لباس و اشیایی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماه محکوم علیه و اشخاص واجب النفقه او و وسایل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان را توقیف‌ناپذیر اعلام کرده است.)

ج-۳-۲-  در ماده ۹ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳/۰۲/۱۳۶۲ آمده است: «در مواردی که دادگاه، تخلیۀ ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن، موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستأجر قرار بدهد».
تبصره: شورای عالی قضایی مکلف است در اولین فرصت دادگاه های ویژه ای را تشکیل داده و کلیه احکام تخلیه که از طرف دادگاهها یا اداره ثبت صادر گردیده و هنوز اجرا نشده است، مورد تجدیدنظر قرار دهند. چنان چه تخلیه منزل مستلزم عسر و حرج برای مستأجر باشد، آن حکم را متوقف سازد.52(مجموعه قوانین و مقررات حقوقی سال۷۸۸:۱۳۶۹ ) پس از تصویب قانون مزبور، در سال ۱۳۶۴ قانونگذار اجرای مفاد قاعده عسر و حرج را به اماکن استیجاری آموزشی نیز تعمیم داد و به موجب ماده واحده قانون الحاق یک تبصره یک به ماده ۹ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲۸/۰۶/۱۳۶۴  چنین مقرر داشت: «… در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن آموزشی را به علت کمبود جای مناسب موجب عسر و حرج تشخیص دهد، دادگاه مکلف است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال از صدور حکم خودداری کند و این قانون از تاریج تصویب لازم الاجراست».

ج-۳-۳- به موجب ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس شده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنین به موجب ماده ۱۰۲۹ قانون مذکور، هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند. علاوه بر موراد مذکور که از مصادیق عسر و حرج هستند، ماده ۱۱۳۰ به طور کلی به زن اجازه داده است که چنانچه دوام زوجیت موجب عسر و حرج برای او باشد، برای اجبار زوج به طلاق به دادگاه رجوع نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به طلاق، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده شود.

د) استدلال طرفداران نظریه عسر و حرج و نقد و بررسی آن

د-۱- بیان استدلال

چنانکه در بررسی قاعده بیان کردیم مفهوم قاعده عبارت بود از اینکه هرگاه حکمی اعم از وضعی یا تکلیفی، موجب عسرت و مشقت مکلف شود، به استناد قاعده مذکور آن حکم ساقط می شود، بنابراین اگر اجرای قرارداد مستمر طویل المدت با حوادثی که پیش بینی ناپذیر است، مواجه شود و این مسئله موجبات مشقت و سختی را برای متعهد به همراه داشته باشد، به گونه ای که این عسرت قابل تحمل نباشد، اصولا باید وی بتواند به قاعده مذکور استناد و از دادرس صدور حکم به تعدیل یا فسخ قرارداد را مطالبه کند.

زیرا در بحث قلمرو قاعده لاحرج نسبت به احکام اولیه متذکر شدیم که این قاعده بر سایر قواعد و احکام اولیه حکومت دارد، بنابراین قاعده بر اصل لزوم حاکم و لزوم اجرای تعهد از عهده متعهد برداشته می شود که نتیجه آن فسخ یا تعدیل قرارداد خواهد بود. از طرفی در قلمرو قاعده در قوانین ایران مشاهده کردیم که قانونگذار صراحتا در مواردی در رفع مشکلات و نیازهای جامعه به این قاعده استناد کرده است. به ویژه در طلاق توسط حاکم در صورت عسر و حرج زوجه نیز به این قاعده تمسک شده است، هرچند در بین فقها طرفدار چندانی ندارد.

چنانکه مبرهن است در فقه اسلامی اختیار طلاق به مرد داده شده است و به استناد روایت «الطلاق بید من أخذ بالساق»، تنها اراده مرد در انشاء طلاق مؤثر است. علاوه بر این با توجه به اهمیت طلاق و صحت آن از دیدگاه شرعی، نمی توان رأیی را یافت که به نحوی اجازه طلاق را به زن داده باشد و ظاهرا در میان فقهای امامیه در ابتدا شهید اول53(شهید اول، بیتا: ۱۲۳)  و سپس سید محمد کاظم یزدی54(طباطبایی یزدی، ملحقات العروه، ۱۹) در این زمینه با اعمال مفاد قاعده نفی عسر و حرج، انجام دادن طلاق توسط حاکم در شرایط عسر و حرج زوجه را پذیرفته اند. بنابراین پذیرفتن این رأی نادر میان فقها توسط قانونگذار در ماده ۱۱۳۰ هرچند از احتیاط فقهی دور بوده، بیانگر اهمیت بسیار قاعده مذکور است.

طرفداران نظریه معتقدند با توجه به مفاد فقهی قاعدۀ لاحرج و مخصوصاً امکان اجرای آن در احکام وضعی، همچنین صدق تمام شرایط لازم برای اعمال قاعده نسبت به مصادیق نظریه عدم پیش بینی، به علاوه پذیرش عملی قاعده توسط قانونگذار، مستلزم آن است که لزوم عقل – به عنوان عامل ایجاد حرج – از میان برداشته شود.

براساس این دیدگاه، اگر وصف الزام آور بودن عقد از بین برود، برای رفع حرج از متعهد، بیشتر از دو راه حل وجود نخواهد داشت:

یا باید قاضی شرایط قرارداد را برای رفع عسر و حرج متعهد، تغییر دهد (تعدیل قرارداد)

یا در صورت عدم امکان تعدیل، حکم به جواز فسخ عقد توسط متعهد دهد.55(بیگدلی، ۱۳۸۶: ۱۹۲)

د-۲- نقد و بررسی دلایل طرفداران

مخالفان اثبات تعدیل به استناد قاعده نفی عسر و حرج از دلایل طرفداران را چنین انتقاد می کنند:

قاعدۀ نفی عسر و حرج بنا به رأی بسیاری از فقها، فقط احکام حرجی را نفی کرده است و اثر اثباتی ندارد، یعنی مثبت حکم نخواهد بود. بنابراین در صورت حرجی شدن قرارداد برای متعهد، حتی اگر تمامی شرایط هم موجود باشد، قاعدۀ لاحرج فقط لزوم عقد را برمی‌دارد و دادرس برای تعدیل قرارداد یا عادلانه کردن تعهدات طرفین و بازبینی در مفاد قرارداد به دلیلی غیر از این قاعده نیاز دارد، چرا که قاعده نفی عسر و حرج توان اثبات تعدیل قرارداد را ندارد.

مچنین برخی حقوقدانان بر این باورند که تغییر مفاد قرارداد توسط دادرس به لحاظ عملی نیز قابل دفاع نیست، زیرا قاعده لاحرج قرارداد را به حکم ثانوی جایز می‌کند، ولی نظم جدیدی بر دو طرف تحمیل نمی‌کند، در حالی که اگر دادرس مجوز تعدیل قرارداد را صادر کند، آنچه را که عادلانه می بیند به جای عقد می‌نشاند. 56(کاتوزیان، همان)

ممکن است در پاسخ ایرادات فوق به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی استناد شود که بر اساس مفاد آن عسر و حرج زوجه، موجب حق طلاق برای حاکم شده است، یعنی قاعده نفی عسر و حرج در مسئله مذکور اثر اثباتی دارد، در جواب به این استدلال باید که این مسئله امری استثنایی است که قانونگذار به هر دلیل برخلاف نظر مشهور فقها چنین قانونی را وضع کرده است، پس این مسئله موجب نمی شود تا در موارد مشکوک یک مورد استثنایی مورد استناد قرار گیرد.57(بیگدلی، همان).

با این اوصاف امکان فسخ قرارداد توسط متعهد در صورت بروز حوادث پیش‌بینی ناپذیر با قاعده نفی عسر و حرج سازگاری بیشتری دارد که این امر با دقت نظر در قراردادهای طولانی مدت حاکی از ورود ضرر یا حرج و مشقت برای طرف مقابل است که علاوه بر مخالفت با امتنانی بودن قاعده، با انصاف و عدالت نیز تنافی دارد.

گفتار چهارم: قاعدۀ میسور

یکی از قواعد فقهی قاعده میسور است که هم در عبادات و هم در معاملات جریان دارد. برای استدلال به این قاعده در توجیه تعدیل قرارداد، لازم است ابتدا مفهوم قاعده و مستندات و قلمرو آن را بررسی و سپس استدلال طرفداران را تحلیل کنیم.

الف) مفهوم قاعده میسور

 اسم مفعول از یسر58(الزبیدی، بی تا، ج ۷: ۶۳۴)  (به ضم عین) متضاد معسور و به معنای سهل و آسان است.59(همان – جوهری، ۱۴۰۴، ج ۲: ۸۵۷)

و در روایت گفته شده «إن هذا الذین یسره» یعنی دینی که بر پیروانش سخت گیری نمی‌نماید60(همان).

با توجه به مفهوم لغوی کلمه میسور باید اذعان کرد مضمون قاعده این است که هرگاه انجام دادن تکلیفی به صورت کامل با تمام اجزا و شرایط با تمام مصادق آن دشوار یا ناممکن شود، به جا آوردن بخشی از آن، که برای مکلف ممکن و مقدور هست، از عهده او ساقط نمی شود،

به عبارت دیگر هرگاه انجام تکلیفی برای مکلف مشکل باشد یا نتواند به طور کامل انجام دهد، آن تکلیف به طور کلی ساقط نمی‌شود بلکه آن اندازه که ممکن و مقدور باشد باید انجام دهد.61(محمدی، ج ۱۳۷۷: ۲۸۲)

بر مبنای این قاعده،

هرگاه مولا یا قانونگذار موضوع مرکبی مثل نماز را که از اجزا و شرایط مخصوص ترکیب یافته است، از مکلف طلب کند یا به موضوعی کلی که مصادیقی دارد، مثل اکرام علما و دانشمندان امر کند، ولی مکلف از امتثال آن مرکب (صلاه) یا عام (اکرام علما) به صورت کامل عاجز شود، برای مثال به علت ضیق وقت نتواند سوره را بخواند یا به علت ناتوانی از ایستادن در اثنای نماز، نتواند در حال ایستاده اقامه کند – یا در مثال اگرم علما به قدرت اکرام تمام آنها را نداشته باشد، مشهور اصولیون بر این اعتقادند که

مکلف باید همان مقدار ممکن و میسور را انجام دهد.

ب) مستندات قاعده میسور

هرچند که در حجیت این قاعده بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، بیشتر فقها آن را حجت دانسته اند و در بسیاری از احکام تکلیفی و وضعی به آن استناد می‌کنند. قائلان به حجیت این قاعده علاوه بر روایات، به استصحاب نیز تمسک جسته اند.

۱- روایات

۱-۱- روایت اول از حضرت رسول اکرم ص است، به این بیان «إذا أمرتکم بشیء فأتوا منه ما استطعتم»62(نوری طبرسی، ۱۳۹۴، ج ۳: ۲) یعنی زمانی که درباره چیزی به شما دستوری دادم، هر مقدار از آن را که می توانید انجام دهید. این روایت از روایات مشهور است که فقها به آن عمل کرده اند و همین مسئله موجب جبران ضعف سند حدیث شده است.63(نراقی، ۱۴۱۷: ۲۶۱)

در استدلال به این روایت گفته اند که کلمۀ «من» برای تبعیض است، پس مرجع ضمیر «منه» شیء است و آن شیء باید مرکب و دارای اجزا باشد که چنانچه قدرت بر اتیان تمام اجزا را نداشته باشیم، همان مقدار مقدور را باید انجام دهیم.64(فاضل لنکرانی، ۱۳۷۷، ج ۵: ۱۱۳)

برخی استدلال کرده اند که روایت به تکلیفی کلی که دارای مصادیق متعدد است مربوط می‌شود، ولی شامل تکلیف مرکب نیست65(نائینی، تقریرات ۸۷:۴) اما برخلاف این گروه شیخ انصاری معتقد است که روایت هردو نوع تکلیف را شامل می‌شود.66( انصاری، رسائل، ۲۹۰)

۲-۱- روایت دوم از حضرت علی (ع) است که می فرمایند: «المیسور لایسقط بالمعسوره»67(همان، ۲۹۴) یعنی انجام دادن مقداری از تکلیف که از دست مکلف برمی آید به علت دشواری یا غیر مقدور شدن مقداری از آن، کل تکلیف ساقط نمی‌شود.

در دلالت این روایت و شمول آن نسبت به هردو تکلیف کل و کلی هیچ تردیدی وجود ندارد، زیرا اطلاق روایت واضح در این امر است. 68(همان)

۳-۱- روایت سوم نیز از حضرت على نقل شده است: «ما لایدرک کله لایترک کله»69(بجنوردی، القواعد الفقهیه، ۴/ ۱۲۹) یعنی کاری را که نمی‌توان به شکل کامل انجام داد، نباید از اساس ترک کرد.

این روایت نیز همانند روایات قبلی مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته و از لحاظ دلالت هر چند که تعبیر «کل» در آن به کار رفته است، بیشتر فقها معتقدند که شامل هر دو نوع حکم می شود (یعنی هم کل و هم کلی را دربر می‌گیرد)70(نایینی، تقریرات، ۸۸)

۲- اصل استصحاب

همان طور که بیان کردیم جایی این قاعده اعمال می شود که تکلیفی دارای اجزای متعدد باشد و در زمان انجام دادن بعضی از اجزای آن سخت یا غیرمقدور شده باشد، از این جهت شک و تردید به وجود می آید که آیا انجام آن تکلیف واجب است یا نه؟ با این وصف عناصر استصحاب که عبارتست از یقین سابق (وجوب کل تکلیف) و شک لاحق (مشکل یا غیرمقدور شدن مقداری از تکلیف) فراهم است و اصل استصحاب جریان می‌یابد.71(محمدی، ۱۳۷۷: ۲۸۵)

ممکن است اشکال شود که در ما نحن فیه وحدت موضوع استصحاب وجود ندارد. فقهای بزرگ به این اشکال پاسخ داده اند که در استصحاب، وحدت عرفی موضوع کفایت می‌کند72(انصاری، مکاسب، ۲۸۸) و در مسئله مذکور چنین وحدتی وجود دارد.

قلمرو قاعده میسور

در خصوص قلمرو قاعده ذکر چند نکته لازم است:

۱

قاعده هم شامل حکم تکلیفی می شود و هم وضعی، زیرا روایاتی که در این باب به آنها استناد شد، مطلق بودند و هردو دسته حکم را شامل می‌شدند.

۲

قاعده هم کل را دربر می‌گیرد و هم کلی را. کل در برابر جزء و عبارت از مجموعه یا مرکبی است که وجودش به اجتماع اجزای آن بستگی دارد، به گونه ای که اگر یک یا چند جزء آن از بین برود، کل نیز به وجود نخواهد آمد، مانند نماز و کلی در برابر جزیی و می توان گفت معنایی است که در ضمن افرادی به وجود می‌آید مانند اکرام علما که ضمن اکرام هر کدام از علما، مصادیقی از آن به وجود می‌آید.

۳

قلمرو این قاعده شامل تکالیف و احکامی می‌شود که مقدور و میسور بتواند مصداق آن تکلیف معسور باشد، مثلا عرف نماز نشسته را نماز می‌گوید (در صورت معذور بودن مکلف از خواندن نماز ایستاده) اما عرف، روزه نصف روز را، روزه نمی‌داند.

۴

این قاعده مختص عبادات نیست، هرچند که بیشتر فقها در مورد عبادات به آن استناد کرده اند، بلکه در معاملات نیز می توان مواردی را یافت که قاعده در آن کاربرد دارد. مثلا هر گاه طرفین یا یکی از آنها از اجرای صیغه عقد عاجز باشد، فقها معتقدند اشاره کافی است73(انصاری، ۲۸۷) یا در ذبح حیوان اگر مهیا کردن برخی شرایط معسور باشد، اکتفا به شرایط موجود برای حلیت ذبح کفایت می‌کند.74(همان)

د) استدلال به قاعده میسور

در بررسی قاعدۀ میسور مشاهده کردیم که این قاعده به احکام تکلیفی محدود نیست و اگر حکم وضعی نیز سبب عسرت و مشقت شود، این قاعده حکم می‌کند که آن مقدار معسور برداشته شود. بنابراین در قرارداد مستمری که طویل المدت است، اگر در حین اجرا حوادث پیش بینی ناپذیری روی دهد که موجب مشقت بار شدن اجرای تعهد شود، متعهد باید به میزان توان به تعهدش عمل کند. به عبارت دیگر عمل متعهد به میزان میسور، همان تعدیل قرارداد است.

حتی برخی از فقهای معاصر از خطبه های نهج‌البلاغه مثالی آورده‌اند که شاید مؤید استدلال فوق باشد. مضمون خطبه به این صورت است که

شخصی چند برده از کارگزار امام خرید، همه را آزاد کرد و بی آنکه بهای آنها را بدهد، فرار کرد، امام فرمود: «لَو أقَام لَأخذناه مَیسُورَهُ» یعنی اگر می‌ماند ما آنچه را مقدور او بود، از او می گرفتیم75[1] (مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ۱۹۶:۳)

 

اصولاً

همچنین شایان ذکر است که قاعدۀ میسور اصولاً برای از میان برداشتن آن مقداری از تکلیف است که به طور نامتعارف مشقت بار و سخت شده است

هدف

و هدف اولیه آن دخل و تصرف در اصل تکلیف نیست، بلکه فقط مقدار معسور تکلیف را ساقط کرده یا تکلیف میسوری جایگزین آن را بر مکلف بار می کند.

بنابراین،

 استناد به این قاعده با اصل لزوم قرارداد نیز هماهنگی دارد، زیرا متعهد را ملزم می کند که قرارداد را فسخ نکند، بلکه به میزان توانش به تعهد عمل کند که در واقع تشخیص میزان توان متعهد در اجرای قرارداد، به دادرس سپرده می‌شود که با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان قرار داد و اجرای آن و همچنین با لحاظ وضعیت متعهد و متعهدله قرارداد را مورد بازبینی قرار دهد و به تعدیل قرارداد حکم کند.

بیشتر بخوانید
آثار شیوع بیماری‌های واگیردار (کرونا) بر قراردادهای پیمانکاری

نتیجه‌گیری

 از بررسی مبانی که برای توجیه تعدیل قرارداد ذکر شد، می‌توان نتیجه گرفت که:

اولاً

پذیرش نظریه شرط ضمنی، هر چند بازبینی و تعدیل قرارداد را بر اراده طرفین مبتنی کرده و نیازی به مراجعه به احکام ثانویه باقی نمی گذارد، استناد به آن در مصادیق مورد بحث با تردیدهای جدی مواجه است، بنابراین نمی توان اصل لزوم را که مبنای استحکام و ثبات قراردادهاست، مورد تعرض قرار داد و به استناد شرط ضمنی به فسخ یا تعدیل قرارداد اقدام کرد.

ثانیاً

نظریه غبن حادث هرچند در نظام حقوقی ایران – برخلاف فرانسه – غبن به عنوان قاعدهای عمومی پذیرفته شده، پذیرش آن به عنوان مبنای تعدیل با تردیدهای جدی روبه روست، زیرا علاوه بر اینکه ملاک برای غبن فاحش زمان انعقاد قرارداد است نه زمان اجرای آن، اثر مستقیم این قاعده عمومی فسخ قرارداد است نه تعدیل آن.

ثالثاً

قاعدۀ نفی عسر و حرج هر چند که نسبت به نظریه شرط ضمنی وغبن حادث، توان بالاتری در توجیه تعدیل قضایی دارد، بیشتر فقها جنبه اثباتی آن را نپذیرفته اند و اثبات تعدیل به استناد این قاعده با مشکلات عدیده‌ای همراه است.

رابعاً

قاعده میسور از این نظر که به توان اجرای فرد در انجام تکلیف اشاره دارد، به عنوان مبنای تعدیل در حقوق ایران مطرح می‌شود، زیرا همان طور که در مستندات این قاعده متذکر شدیم، معسور موجب سقوط میسور نمی‌شود و در قراردادهای طویل المدتی که اجرای آن متعهد را به مشقت و سختی می‌اندازد، دادرس می‌تواند به استناد این قاعده، متعهد را در حد یسر و توانش به اجرای قرارداد ملزم کند که همان مفهوم تعدیل است.

کتابشناسی
  •  قرآن کریم
  • [۱]. آل کاشف العظاء، محمدحسین (۱۳۵۹). تحریر المجله، قم، مکتبه فیروزآبادی
  •  [۲]. ابن اثیر، مبارک بن محمد (۱۳۶۷) نهایه فی غریب الحدیث، قم، اسماعیلیان
  • [۳]. ابن منظور، محمد بن مکرم (۱۴۰۵ق). لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه.
  • [۴] اصفهانی، محمدحسین (۱۴۱۸ق). حاشیه المکاسب، دار المصطفى لاحیاء التراث.
  •  [۵]. امیری قائم مقامی، عبدالمجید (بی تا). حقوق تعهدات، تهران، میزان
  • [۶]. انصاری، مرتضی (۱۳۷۵)، مکاسب، تبریز
  • [۷] ——- (۱۴۱۱ق). فرائد الاصول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی
  • [۸]. بجنوردی، سید حسن (۱۳۹۱ق). القواعد الفقهیه، تجف
  •  [۹] بجنوردی، سید محمد، قواعد فقه، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
  • [۱۰] بحرانی، یوسف (۱۳۷۶). الحدائق الناضره، قم، مؤسسه النشر الاسلامی
  •  [۱۱]. بیگدلی، سعید (۱۳۸۶). تعدیل قرارداد، تهران، میزان
  •  [۱۲]. تبریزی، موسی، اوثق الوسائل، نجف، چاپ سنگی
  • [۱۳] جبران، مسعود (۱۳۷۹). فرهنگ الرائد الطلاب، ترجمه عبدالستار قمری، تهران، بادواره کتاب.
  • [۱۴]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (۱۳۷۵). دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، بنیاد راستاد.
  • [۱۵]. جوهری، اسماعیل بن حماد (۱۴۰۴ق). صحاح اللغه، بیروت، دار العلم للملابین
  • [۱۶]. الحر العاملی، محمد بن الحسن (۱۲۹۱) وسائل الشیعه الى تحصیل الشریعه، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی)
  • [۱۷)، حسینی مراغی، سید میر عبد الفتاح (۱۴۱۸ق). العناوین، قم، مؤسسه النشر الاسلامی
  • [۱۸]. حکمت، محمدعلی (۱۳۶۴)، تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر اعتبار معاهدات و قراردادهای بین المللی، مجله حقوقی، ش ۳ و ۴.
  • [۱۹]، حلی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء، منشورات المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثارالجعفریه.
  • [۲۰]، خویی، ابوالقاسم (۱۴۱۲ق)، مصباح الفقاهه، قم، مؤسسه انصاریان
  • [۲۱]. – (۱۴۰۹ق)، مصباح الأصول، قم، مکتبه داوری
  •  [۲۲]. الزبیدی، تاج الروس، بیروت، دار الفکر.
  • [۲۳]. سانو، قطب مصطفی (۱۴۲۰ق). معجم مصطلحات اصول الفقه، دمشق، دار الفکر.
  • [۲۴]. السنهوری، عبدالرزاق احمد (۱۹۵۹م). الوسیط فی شرح قانون المدنی الجدید، بیروت،دار التراث العربی،
  • [۲۵] سیاح، احمد (۱۳۷۳). ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین (المنجد)، تهران، انتشاراتاسلام
  • [۲۶]. شایگان، علی (بی تا). حقوق مدنی، قزوین، طه
  •  [۲۷]. شفائی، محسن (۱۳۳۵). قواعد فقه، نقش جهان
  • [۲۸]. شفائی، محمدرضا (۱۳۷۶). بررسی تطبیقی نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادهاءتهران، ققنوس
  • [۲۹]. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، ملحقات عروه الوثقی، قم، مکتبه داوری.
  • [۳۰] ————–(۱۳۷۸ق). حاشیه مکاسب، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان
  • [۳۱]. طباطبایی، سید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، قم، دار العلم
  • [۳۲]. طریحی، فخر الدین (۱۴۰۳ق). مجمع البحرین، بیروت، مؤسسه الوفاء
  • [۳۳]، طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن (۱۳۶۳). التهذیب، تهران دارالکتب الاسلامیه
  • [۳۴]. العجم، رفیق (۱۹۹۸م). موسوعه مصطلحات اصول الفقه عند المسلمین، بیروت، مکتبه لبنان ناشرون
  • [۳۵]. عمید، حسن (۱۳۷۵). فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر
  • [۳۶) فاضل لنکرانی، (۱۳۷۷)، ایضاح الکفایه، به قلم سید محمد حسینی، قم، دار الکتاب.
  • [۳۷]. فخارطوسی، جواد، پژوهشی در تعدیل قرارداد، فقه اهل بیت، ش۲۷، سال ۷.
  • [۳۸]، فیروز آبادی، مجدالدین محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، بیروت، دارالمعرفه
  • [۳۹]. قانون روابط موجر و مستأجر
  • [۴۰]. قانون مدنی
  • [۴۱]، قاسم زاده، سید مرتضی (۱۳۸۲)، جواز تفسیر در پوشش تعدیل و منع در پوشش آن،مدرس، دوره ۷، ش۱، [۴۲]. قزوینی، سید ابراهیم، ضوابط الاصول، قم، چاپ سنگی
  • [۴۳]. قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، تهران مؤسسه کیهان
  • [۴۴]. کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۰)، قواعد عمومی قراردادها، تهران، سهامی انتشار
  • [۴۵]. کلینی رازی، ابوجعفر محمد (۱۳۹۱ق). الفروع فی الکافی، تهران
  • [۴۶]. مجلسی، محمدباقر (۱۴۰۳ق). بحارالانوار، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی،
  • [۴۷]. مجموعه قوانین سال ۱۳۱۳ روزنامه رسمی کشور
  • [۴۸]. مجموعه قوانین و مقررات حقوقی سال ۱۳۶۹
  • [۴۹]. محقق داماد، سید مصطفی (۱۳۶۶). قواعد فقه، تهران، اندیشه های نو.
  • [۵۰]. ———- (۱۳۸۴). قواعد فقه، تهران، سمت
  • [۵۱]. محمدی، ابوالحسن (۱۳۷۷). قواعد فقه، تهران، دادگستری
  • [۵۲]. مراغه ای، میرفتاح (۱۴۱۸ق). العناوین، قم، مؤسسه النشر الاسلامی
  •  [۵۳]. مصطفوی، محمد کاظم (۱۴۱۲ق). القواعد، مؤسسه النشر الاسلامی
  • [۵۴]. مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۱۱ق). قواعد الفقهیه، قم، منشورات مدرسه الامام امیرالمؤمنین
  • [۵۵]. ———- (۱۴۱۶ق). انوار الاصول، قم، نسل جوان نشریه فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال چهل و ششم، شماره دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲
  • [۵۶] مکی العاملی، محمد بن جمال الدین (شهید اول) (۱۳۷۲). القوائد و الفوائد، ترجمه دکترسید مهدی صانعی، مشهد، دانشگاه فردوسی
  • [۵۷]. موسوی، سید رضا (۱۳۷۹). آشنایی با مبادی فقه یا حقوق اسلامی، مشهد، دانش شرقی
  • [۵۸]. میر محمدی، ابوالفضل، قاعده لاحرج، نشریه مقالات و بررسی ها، ش۴۱-۴۲
  • [۵۹]. نائینی، محمد حسین (۱۳۵۸). فوائد الاصول، نجف، مطبعه المرتضویه
  •  [۶۰] ———- (۱۳۵۸)، منیه الطالب، نجف، مطبعه المرتضویه.
  • [۶۱]———— تقریرات، قم، کتاب فروشی مصطفوی
  • [۶۲]. نجفی، حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی،
  • [۶۳]. نراقی، محمدبن احمد (۱۴۱۷ق). عوائد الایام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی
  • [۶۴]. نفیسی، علی اکبر (۱۳۴۳). فرهنگ نفیسی، تهران، خیام
  • [۶۵]. نوحی، حمیدرضا (۱۳۸۴). قواعد فقهی در آثار امام خمینی، تهران، مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی
  • [۶۶]. نوری طبرسی، میرزا حسن (۱۳۹۴ق)، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، مؤسسه آل البیت.
طرح پرسش و پاسخ در گروه تلگرامی تخصصی

1 دیدگاه برای “تحلیل مبانی تعدیل قضایی در حقوق ایران و فقه امامیه

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

برای امنیت، استفاده از سرویس reCAPTCHA گوگل مورد نیاز است که موضوع گوگل است Privacy Policy and Terms of Use.

من با این شرایط موافق هستم .

error: به دلیل حق کپی رایت، درخواست شما مقبول نیست!